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¿Quién paga la cuenta de los conflictos entre Estado y empresa?

La obtención de los beneficios contenidos en las relaciones contractuales de largo plazo entre los Estados y los inversionistas particulares extranjeros requiere, según la visión económica predominante, tener a disposición un sistema eficiente y neutral de solución de las controversias que surjan en el caso de incumplimiento de acuerdos, mal uso de las facultades estatales o de la posible vulneración de los derechos de los inversionistas. La falta de confianza de los inversionistas en la imparcialidad y eficiencia de los sistemas legales de algunos de los países receptores incide en que las decisiones para la localización de las inversiones tomen en cuenta la disponibilidad de mecanismos confiables de solución de diferencias.

Desde los años sesenta del siglo XX, el acceso a estos mecanismos se consigna usualmente en tratados internacionales sobre inversiones y en los acuerdos de liberalización comercial. Asimismo, Naciones Unidas impulsa la solución amistosa de las diferencias mediante procesos sistematizados que permiten acuerdos no vinculantes entre las partes, por lo que el mecanismo principal de solución lo constituye la presentación de los casos ante un mecanismo de arbitraje. En los tratados internacionales se reconoce que las resoluciones que surgen del proceso arbitral son de observancia obligatoria para las partes y sin posibilidad de apelación, salvo por aspectos procedimentales.

Los tratados bilaterales sobre inversiones y los acuerdos de asociación, en cláusulas contractuales, y en los tratados de libre comercio (TLC) suscritos por El Salvador, Guatemala y Honduras (el Triángulo Norte), incluyen las disposiciones de acceso a los mecanismos amistosos y a procesos arbitrales. En la mayoría de los casos, los textos de los tratados que se suscriben corresponden a adaptaciones mínimas de modelos de acuerdos internacionales. Los modelos de texto de TLC incluyen artículos referentes a la protección de la inversión extranjera y artículos conexos referentes a la solución de controversias. Adicional a los mecanismos amistosos de solución de diferencias, la modalidad alternativa es el arbitraje. Cabe indicar que el arbitraje es un mecanismo que originalmente atendía conflictos entre Estados, pero fue ampliado para casos en los que una de las partes es un particular nacional de un Estado diferente al receptor.